法律人终身学习指南 ——读《法律研习的方法》有感

法律人终身学习指南 ——读《法律研习的方法》有感

我一直不怎么给别人推荐书,因为读书是一件比较个性化的事情,每个人的知识结构、生活阅历、阅读兴趣、人生规划等各不相同,对于好书的判断也是仁者见仁智者见智。推荐思想性强的书,可能会被人认为故作高深。推荐通俗易懂的书,可能会被人认为推荐者也不过尔尔。所以,推荐人不免有担保人的嫌疑,故需慎之又慎。

《法律研习的方法:作业、考试和论文写作(第9版)》这本书是我相见恨晚的一本好书。仿佛多年未见的老友,稍一引起话头,便有无限的会意和思绪。所以,不揣冒昧,怀着野人献曝的心情向大家推荐这本书。

一、本书的适用性

首先,读者可能产生的第一个疑惑是,这是一本德国教授写给德国学生学习德国法律的方法,对于中国的学生学习中国法律又有什么帮助呢?从中国人的思维习惯来讲,似乎更喜欢判例法,文学擅长赋比兴,说理擅长以近取譬,思考重实质而轻形式。但清末变法以来,由于制定法更便于大范围移植,我们从法治传统上大量吸收了以德国为代表的大陆法系国家的制度和概念体系。比制度引进更为艰难的是思维的养成。这就好比虽然买了别人的东西,却还没有养成使用的习惯,就需要按照产品说明书的要求,逐步养成这种形式性、系统性的思考惯性。对于当下的法学教育而言,也是侧重于知识的讲授,而疏于法律思维和技能的培养,就好比说起各种电器的知识、分类和功能头头是道,然而要去洗衣服,却在洗衣机前茫然四顾,不知所措。这就需要我们有一套以应用为导向的学习方法。

审视法学书籍有三个视角:法典是编撰者视角,按照立法技术来剪切编排各个条款;教科书是教授者视角,按照教学体系来剪切编排各块内容;而作为实践性学问的法学,需要以应用为视角,这就需要按照请求权基础来重新梳理自己所学的知识,让知识在方法的统率下舞动起来。诉讼是法律应用的典型场景,其他解决方式或多或少以此为参照。以民事诉讼为例,在大多数民事诉讼中,审判的主要任务是回答原告的权利主张,即原告是否有权要求被告为或不为一定的行为。这种回答不是肆意的,而是依据规定了被告作为或不作为义务的某种法律依据,根据原告主张和证明的事实来判断其是否满足法律的规定。如果满足,支持原告;如果不满足,不予支持。寻找这些可能法条的过程或许是头脑风暴式的,但考察这些法条是否满足的过程却是结构化和逻辑化的。这种寻找和考察的过程就是请求权基础的方法。这种思考构成了德国法律人共同的思考方法,法科生,法官,律师,莫不如是。而这种方法在国内尚处于小范围推广阶段。

这本书系统地介绍了请求权基础的思考方法和其中的应用细节。请求权基础是民法的关键。犯罪构成和行政依据则是刑法和行政法的关键。

(1)在民法中典型的提问是:“谁基于何事想从谁那里得到什么。

(2)在刑法中是:“谁做出了怎样的可罚行为?”

(3)在公法中:“行政行为、措施或者法律是否形式或者实质上违法并因此侵害了告诉人的权利?”

虽然处理的具体问题有别,但其考察的基本思路却是相通的。下文简要说明一下民法和刑法的考察思路。

二、请求权基础的考察思路

在请求权基础考察过程中,要能够周全考虑到每一个请求权基础,主要经过两个思考步骤。请自问如下问题:请求权的成立依赖哪些法律前提(条件)?这些前提(条件)在具体的案例中是否成立?

1.第一个思考步骤是对一个请求权基础的法律前提进行工作

对于某些请求权基础而言相对简单。其请求权成立的条件可以从请求权规范中简单地看出来,因为根据请求权规范就可以鉴别出其构成要件;另外一些请求权基础则需要与其他相关(很可能是嵌套式)的法条联系起来考察,才能找到请求权成立的条件请求权的要件不仅仅包含积极的成立要件(例如《德国民法典》第823条第1款要求存在一个对法益的损害或者在合同请求权中须具备双方达成合意的意思表示),而且也要求不存在生效障碍事由(例如缺乏行为能力、违反善良风俗)、消灭原因(例如撤销、履行、履行不能),以及抗辩理由(例如延期清偿、诉讼时效)。为了不遗漏每一个请求权的要件,应当从以下三个问题对每一个请求权基础进行考察:

(1)请求权是否成立?

(2)请求权是否消灭?

(3)请求权是否存在障碍?

2.在已经思考并列出一个请求权基础的法律要件后,就可以开始第二个思考步骤,即考虑把这些规范归列入直实的案件事实中。

你需要检验这个具体的案例是否满足了每一个要件,即每一个构成要件是否得到满足,这种在考试和实践中的涵摄是对法律人要求最高的工作。

涵摄中需要注意如下几点:

(1)一些构成要件通常是很容易被证实的,此处简单地确认案件事实符合构成要件就足够了。

(2)相反,在其他构成要件中,人们不能简单地说,具体案件是否符合了该构成要件,例如,是否显失公平和违反公序良俗?

(3)之后便是对法律规范或某个构成要件进行解释的技艺。如果你首先介绍一个可能的反对意见,接着论述支持己方观点的理由,最后以强烈有说服力的论证结束,那么泛泛的理由也会变得有说服力。(该书p44-50)

三、刑法的考察思路

与民法的请求权结构不同的是,刑法中不会问某人是否可以向他人提出请求权的问题,而是问某个参与人如何作出了刑事可罚的行为。在民法的闭卷考试中需要为有关的请求权基础寻找相关的法律后果,即谁想从谁那里主张什么;而在刑法中需要思考的是,哪些实际发生的作为具有刑法相关性,以及可能符合哪个犯罪构成要件。

在对每一个构成要件进行鉴定式检验之前,首先需要对案件的行为结构,根据其意义进行分类,即所谓的行为综合体,这对于案件的成功处理是不可或缺的,尤其适用于案情复杂并有多个参与人的情况。这种根据行为综合体构建的结构需要注意,每一个行为合体都需要独立封闭地完成。在一个行为综合体内部,应该按照参加人的顺序进行归类。这里应当再次指出的是,仅检验题干中提及的参与人的刑事可罚性,从最开始的行为开始检验,并且先检验行为人,然后是参与人(即先主犯,再从犯)。这是逻辑上的强制要求,因为从犯是以主犯的行为为前提的,从犯有从属性,通过这种方式可以避免复杂的重复论证。

检验一个单独犯罪人的故意作为犯时,可以按照如下的结构进行:X对Y的什么行为,根据《德国刑法典》第几条应当受到处罚?

 (1)构成要件符合性;

(2)违法性;

(3)有责性;

(4)量刑;

(5)刑事追诉条件;

(6)结论。(p55-57)

从前述的分析可以看出,本书不讲授单纯的知识,而是讲授如何将知识应用于考试,应用于实践。这本书是讲述方法的书,任何没有系统学习过德国法律思维的学生和实务人士都能从该书中得到巨大的获益。

四、关于学习方法

学习也是需要方法的。黑克讲,方法的进步是最大的进步。方法得当,事半功倍。方法不当,事倍功半。笔者曾经在公众号上写过一篇文章《民法书该怎么读》,该文不是大咖的成功经验总结,而是笔者的不成功经验反思。笔者反思的不少内容都在这本书里找到了解决方法。看过该书后,相信你也会恍然大悟,然后感叹,原来法律可以这样学。

(一)笔者的三个误区

1.好高骛远、浅尝辄止。大学上民法课的时候,老师讲得很精彩,但是教材却编得让人生畏,概念从古希腊、罗马讲起,甲说、乙说纠缠不清,实在提不起兴趣。任课老师推荐了王泽鉴、谢在全等教授的书,于是我就像发现了新大陆一样阅读起来。间杂着显摆的小心思,不是通盘了解和认真体会其中的法学原理,而是另辟蹊径地找一些偏涩刁钻的问题向老师请教,想要博得老师的关注和认可。这种小聪明使得自己读书不扎实,根基不牢靠,实战运用后才发现自己学识不扎实的毛病,靠着恶补才补回来,但是最好的读书时光也被浪费了。

读书犹如谈恋爱,需要在合适的时间遇到合适的人,时间不合适,没有那些经历也不懂她的美。读民法书也要循序渐进。王泽鉴先生的书或者其他经典的书,建议在掌握基本的民法知识的基础上再阅读。一猛子扎进民法知识的海洋里,只顾低头拉车,不顾抬头看路,最终迷失的是自己。具备一定的民法知识后才能享受到王泽鉴先生书中讲的民法之美,享受思维的乐趣。

2.不做笔记。记得上大学时,带着书上课都算是勤快人,好一点的会在书上划重点,但听课从来不做笔记。临到考试的时候,拿来女同学的笔记复印,靠着几天的突击就能过关。俗话说,不动笔墨不读书,人到中年才觉得做笔记的好处。

一是划重点,把关键词和句凸现出来,便于理解和以后复习。

二是明思路,把作者的论证思路用流程图表示出来,便于自己分析论证的优劣,好的学习,不好的今后避免。

三是析异同,严格说来,对比是人类思维中最基本的方法。对比能够迫使自己理清知识中的死角。郑玉波先生最擅长列表对比,举例如下:

3.不预习,不复习。以前读书不做预习,也不做复习。不复习,就会像狗熊掰棒子,读一个丢一个。就会像水过地皮湿,不能深入。遇到稍微复杂一点的案例也会绕着读,觉得麻烦。读书不求运用,就会像孔子说的学而不思则罔。后来,硬着头皮拿着练习册读王泽鉴的民法思维,在纸上写写画画,原来复杂的法律关系也就清晰了。人的思维和文字都是单向的,不能同时处理多维、多主体的事实和关系,这就需要我们用图画出来。王泽鉴先生说,一图胜千言,诚不我欺。后来,天同和法秀甚至把画图发展成了诉讼可视化技术,可见其重要性。

(二)该书的学习方法

 该书处处充满了高效学习法律的真知灼见,笔者只针对自己的误区摘选书中的精彩做法。

1.体系化地整理知识

“考察的并不是简单的学习材料的堆砌,而是对法律之间交互关系的深刻理解。只有已经掌握了单个法律领域,才可能认识到其法律结构里的第二和第三层次的关系。在学习和理解了法律体系的基本结构后,你才能一步一步地形成法学的思维和工作方式。许多学生失败了,因为他们从来没有学会如何正确地学习。”作者给出的解决方法是体系化地梳理知识,运用思维导图和索引卡片建立知识体系。如下图所示:

2.请求权基础的整理

请求权基础分为构成要件和法律效果两个部分,寻找请求权基础就包括了原因进路和结果进路两种思路。

王泽鉴先生在《民法思维》中也介绍了这两种进路,但是没有进一步阐释其区别和各自应用的场景,而在其后的论述中按照原因进路进行论述。图示如下:

结果进路:首先按照请求权基础的法律效果进行论述,分为:履行,返还,赔偿,不作为等请求权。

原因进路:后面按照请求权的发生原因进行划分,这就是我们常见的分类方式:

根据笔者的观察,教科书中多论述原因进路的分类,对于前一种方法论述不多。

在实务中,其实这两种思考进路都会用到。法官群体多采用结果进路,律师多采用原因进路,所要找到的法条是一致的,但找法的思路是不同的。

虽然有这种区分,但是把两种进路结合起来考察就更能深化我们对请求权基础的认识。《法律研习的方法》一书中,默勒斯教授给出了他的整理思路,横轴为原因进路,纵轴为结果进路。

3.关于论文写作

法律写作是法律人必备的技能,默勒斯教授也有独到的方法。作者在精彩的叙述之后用甘特图的形式做了总结:

法律人,你办理的不是案子,是别人的人生。一个知识点的多少,一个认识的深刻与片面,完全可能决定一个案子的输赢。法律是终身学习的职业,这本书可以作为法律人的终身学习指南。

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